droit des societes
SORT DES SOCIÉTÉS CIVILES NON IMMATRICULÉES AU 1er NOVEMBRE 2002

Depuis le 1^er juillet 1978, les sociétés civiles comme les sociétés commerciales acquièrent la personnalité morale à l'issue de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés (article 1842 du Code civil). Les conditions et modalités de l'inscription au registre du commerce des sociétés civiles sont régies par les dispositions du décret n^o 84-406 du 30 mai 1984 relatif au registre du commerce et des sociétés, sur renvoi de l'article 2 du décret n^o 78-9 du 3 juillet 1978.

Les sociétés civiles constituées postérieurement au 1^er juillet 1978 se sont trouvées de plein droit soumises aux dispositions nouvelles et n'ont pu acquérir la personnalité morale qu'après leur immatriculation.

Par dérogation, les sociétés civiles constituées avant le 1^er juillet 1978 conservaient la faculté de ne pas s'immatriculer au registre du commerce et des sociétés sans pour autant perdre leur personnalité morale. Dans ce cas les dispositions relatives à la publicité ne leur étaient pas applicables (Loi n° 78-9 du 4 janvier 1978, article 4, alinéa 4).

La loi relative aux nouvelles régulations économiques dite « NRE » du 15 mai 2001 a mis fin à ce régime dérogatoire et obligé les sociétés civiles non immatriculées à régulariser leur situation (Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001, article 44 ; Décret n^o 84-406 du 30 mai 1984, article 83-1). Le législateur a en effet estimé que la clandestinité de ces sociétés civiles (statuts confidentiels, associés connus d'eux-mêmes seulement, cessions de parts non publiées...) pouvait constituer un instrument de blanchiment d'argent. La volonté du législateur est de faire perdre leur personnalité morale à ces sociétés, non d'entraîner leur dissolution (il s'agit d'une transformation de société, cf infra).

La loi a fixé un délai de 18 mois suivant sa publication, et donc l'échéance du 1^er novembre 2002, pour procéder à l'immatriculation de ces sociétés. L'immatriculation doit donc être effectuée avant le 1^er novembre 2002 sous peine de perte de la personnalité morale de ces sociétés. Le décret n^o 2002-1085 du 7 août 2002 a précisé les formalités à accomplir en vue de leur immatriculation.

Les sociétés civiles non immatriculées au 1^er novembre 2002 ont perdu irrémédiablement leur personnalité juridique. Un arrêt de la cour d'appel de Paris affirme, sans toutefois l'argumenter et dans le cadre d'une instance judiciaire introduite avant novembre 2002, que la personnalité morale subsiste pour les besoins de la liquidation et qu'en conséquence l'appel est recevable (CA Paris, 13 mai 2003 : RJDA 4/04 n^o 435 ; contra CA Paris, 13 janv. 2005, n^o 04/02703).

La perte de plein droit de la personnalité morale à défaut d'immatriculation le 1^er novembre 2002 entraîne, en l'absence de décision des associés de dissoudre la société, la poursuite du pacte social dans un cadre strictement contractuel. La société n'est pas dissoute et continue d'exister mais sans capacité juridique distincte de celle de ses associés.

En d'autres termes, la société devient une société en participation régie par les dispositions des articles 1871 et suivants du code civil (Circulaire du 26 décembre 2002). Or, à ce jour, toute société en participation peut demander son immatriculation et bénéficier de la personnalité morale à compter de son immatriculation.

Sous réserve de l'interprétation souveraine qui pourra être faite par les juridictions, la circulaire du ministère de la justice du 26 décembre 2002 autorise les sociétés qui n'auraient pas effectué les démarches pour leur immatriculation à la date du 1^er novembre 2002, mais qui souhaiteraient retrouver leur personnalité morale, à s'immatriculer selon la procédure applicable aux sociétés nouvelles. Il suffit de déposer, à cette fin, un dossier auprès du greffe compétent.

A noter : le gérant peut présenter une demande d'immatriculation mais il convient de distinguer deux cas :

• soit la demande d'immatriculation, présentée hors délai par le gérant, l'est au nom de l'ancienne société civile, alors elle doit être rejetée.
• soit la demande tend à l'immatriculation de la société en participation dans les conditions de droit commun, alors elle est admise. La Chancellerie comme le ministère de l'économie et des finances l'ont admis ainsi que des juridictions de fond (Dijon, 18 mars 2003).

Cette immatriculation correspond alors, à rebours, à une transformation de la société en participation en une société civile. Elle suppose par conséquent, dans un premier temps, une décision unanime des associés. L'exigence d'unanimité résulte non seulement du renvoi opéré par l'article 1871-1 à l'article 1852 du Code civil, lequel réserve cependant l'hypothèse de dispositions statutaires contraires, mais encore et surtout de l'article 1836, alinéa 2, qui subordonne à l'accord unanime des associés toute augmentation de leurs engagements, ce qui est à l'évidence le cas de l'immatriculation qui attribue au gérant le pouvoir de les engager à l'égard des tiers. Dans un second temps, la demande d'immatriculation doit être présentée au nom de tous les associés, éventuellement par le gérant, et comprendre notamment un procès-verbal constatant leur accord unanime. Si l'immatriculation est impossible faute que tous les associés soient connus, l'un quelconque des associés peut demander en justice la dissolution anticipée de la société, la circonstance que les associés ne puissent pas être tous identifiés constituant certainement un juste motif de dissolution au sens de l'article 1844-7 5° du code précité.

La circulaire envisage plusieurs situations :

1) La société a effectué les démarches nécessaires à son immatriculation avant le 1^er novembre 2002, mais n'est pas encore immatriculée à cette date.

Cette société doit pouvoir être immatriculée sans rupture dans le temps de sa capacité juridique. Cette situation conduit à une continuité de la personne morale qui n'entraîne aucune conséquence au regard des biens inscrits à l'actif de ces sociétés.

2) La société n'a pas engagé de démarches pour son immatriculation à la date du 1^er novembre 2002.

Deux hypothèses doivent être envisagées :

1. La société ne demande pas son immatriculation :

Dans ce cas, la société continue d'exister puisque le contrat social n'est pas rompu, mais sans capacité juridique distincte de celle de ses associés. Il en résulte un transfert de patrimoine de la société vers les associés à la date du 1^er novembre 2002. Cette société devient à cette date une société en participation dépourvue de personnalité morale, relevant des dispositions de l'article 1871 du code civil.

1. La société demande son immatriculation postérieurement au 1^er novembre 2002 :

Sous réserve de l'interprétation souveraine qui pourra être faite par les juridictions, il apparaît que la demande doit être reçue et ne saurait être considérée comme tardive. La circulaire précitée du ministère de la justice précise que l'effet conjugué de l'article 44 de la loi NRE et d'une immatriculation postérieure au 1^er novembre 2002 conduit à un double transfert de propriété des biens inscrits à l'actif de la société civile : le premier transfert de propriété s'effectue au bénéfice des associés à la date du 1^er novembre 2002, le second au bénéfice de la société transformée à la date de son immatriculation si les associés décident d'inscrire à nouveau le bien immobilier à l'actif de la nouvelle société créée.

A noter : il appartient donc aux greffiers chargés de la tenue du registre du commerce et des sociétés de procéder aux immatriculations des sociétés mentionnées à l'article 44 de la loi du 15 mai 2001 précitée, et ce, quelle que soit la date du dépôt de la demande. La procédure d'immatriculation qu'il conviendra de mettre en oeuvre pour ces sociétés est celle prévue par le décret du 30 mai 1984 en matière de constitution de sociétés nouvelles.

Cette situation (société civile devenue société en participation), qui a pour conséquence la substitution d'une indivision au patrimoine social et donc un transfert du patrimoine social vers les associés à la date du 1^er novembre 2002, n'est pas sans incidences fiscales. Le ministre de l'économie précise que la perte de la personnalité morale sans dissolution de la société ne constitue pas une cessation d'entreprise et n'entraîne pas les conséquences fiscales d'une cessation d'entreprise dès lors que la société ne modifie pas son régime fiscal (Rép. min. n^o 9444 : JOAN Q, 2 juin 2003, p. 4271).

Dans le cas contraire, les conséquences fiscales sont néanmoins atténuées puisque le changement de régime fiscal ne s'accompagne pas de la création d'une personne morale nouvelle. Il s'ensuit que les plus-values latentes incluses dans l'actif social ainsi que les bénéfices en sursis d'imposition ne sont pas immédiatement imposables à la double condition qu'aucune modification ne soit apportée aux écritures comptables et que l'imposition des bénéfices et plus-values latentes demeure possible sous le nouveau régime fiscal applicable.

En ce qui concerne le transfert de propriété des éléments d'actif de la société civile dans le patrimoine des associés, le ministre précise qu'il sera admis que cette sortie d'actif ne donnera lieu à aucune taxation immédiate, si les biens concernés sont repris au bilan fiscal de la société en participation pour la valeur à laquelle ils figuraient à l'actif de la société civile.

Une instruction fiscale du 10 mai 2004 précise les conséquences de la perte de la personnalité morale quant aux droits d'enregistrement, de taxe de publicité foncière et de salaire du conservateur lors des transferts des biens immobiliers inscrits à l'actif des sociétés ayant perdu leur personnalité morale. L'instruction précise notamment que la publication du transfert de propriété au profit des associés est obligatoire. Elle doit être effectuée au vu d'un acte authentique. En matière de droits d'enregistrement et de taxe de publicité foncière, il est admis que la publication du transfert soit soumise à l'imposition fixe de 75 € prévue par l'article  680 du code général des impôts. La formalité de la publicité foncière donne lieu à la perception du salaire du conservateur au taux de 0,10 % de la valeur déclarée des biens faisant l'objet de la publication avec un minimum de perception de 15 € (Instruction du 10 mai 2004).

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